یاداشتهای لجنه علمی –مکاسب محرمه–نوع اول- صفحه ص۴۰

۱-     برای پاسخ به سوالات پایش ص ۳۶ به بعد به نکات ذیل توجه کنید:

الف – عبارت مرحوم شیخ در ص ۴۰ «لوجود المقتضی وعدم المانع» نشانگر نظم استدلال شیخ در استنباط حکم حلیت و حرمت بیع می باشد.

توضیح مطلب آنکه : «وجود مقتضی » که با توجه به عبارت شیخ «وجود منفعت عقلایی مقصوده» است علامت این است که معاملات عقلایی در صورتی که دارای ضوابط عقلایی باشند دارای مقتضی بوده و منع شارع که با توجه به عبارت شیخ «لانّ ادلّه عدم الانتفاع بالمیته مختصه بالنجسه» مقصود منع شارع از بیع یا از انتفاع از یک شیء است حکم مانع در مقابل مقتضی را دارد.

بنابر این درهمه جا، مرحوم شیخ ابتدا بدنبال وجود مقتضی است و بعد در صورت عدم مانع حکم به حلیت بیع می کند و در صورتی که مقتضی وجود نداشته باشد ویا مانع موجود باشد حکم به حرمت بیع می نماید.

ب – تطبیق مطلب فوق در روایت تحف: به ص ۷ کتاب مراجعه کنید و سیاق ضوابط حلیت و حرمت بیع را مرود تأمّل قرار  دهید؛ امام علیه السلام در وجوه حلال بیع به قوام جامعه و وجه الصلاح اشاره می کند ولی در وجوه حرام از ضابطه نهی از تصرف توسط شارع بصورت فساد محض یا وجه الفساد بهره می گیرد که  کاملاً نشان دهنده آن است که حکم شارع در مقام حکمی عارض بر معاملات عقلایی و تعلیقه ای بر آن می باشد و اصطلاحاً نشان از ماهیت امضایی معاملات دارد.

ج – در بحث اعیان نجسه مرحوم شیخ در ص ۳۳ سطر ۹ بیان می دارد که «ان مقتضی الادلّه حرمه الانتفاع بکل نجس» این بیان هرچند توسط خود شیخ مورد بررسی قرار خواهد گرفت ولی تا به اینجا، مانع مهم در مقابل مقتضی، عمومات حرمت انتفاع از نجس است که اوّلاً در بحث حاضر یعنی میته پاک (ص۴۰) پیاده نمی شود و ثانیاً به شیخ این روش را تحمیل می کند که برای حلیت بیع اعیان نجسه محتاج دلیل است: این  دلیل می تواند دلیل بر حلیت بیع عینی از اعیان نجسه مثل کلب صیود باشد و می تواند دلیل بر حلیّت انتفاع از عین مورد نظر باشد (به ص ۳۳ پاراگراف آخر مراجعه کنید) زیرا در نظر ایشان دلیل حرمت بیع عن نجس ظهور در این مطلب دارد که مانع حرمت انتفاع از آن است.

۲-     برا پاسخ به سوال ۵ به نکات ذیل توجه کنید:

الف – تقسیم بندی روایات: روایات مربوط به این باب به چند دسته تقسیم می شوند:

دسته اوّل : روایات عامّه : این روایات عبارتند از روایات مانعه از حرمت انتفاع از نجس العین و حتی عموماتی چون روایت تحف

دسته دوّم : روایات خاصه : این دسته خود به دو قسم تقسیم می شوند

قسم اوّل : روایاتی چون : «ثمن الکلب سحت» که در باب بیع کلب عام محسوب می شود

قسم دوّم : روایاتی که نسبت به عمومات باب بیع کلب، خاص محسوب می شوند که خود به  دو گروه تقسیم می شوند.

گروه اوّل : روایاتی که اثبات حلیت بیع در کلب صیود می کنند ولی نافی غیر نیستند مانند : سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الکلب الصیود یباع ؟ قال علیه السلام : نعم و یؤکل ثمنه

گروه دوّم : روایاتی که ضمن حلیت بیع در کلب صیود نافی غیر آن می باشند مانند : « سألت اباعبد الله علیه السلام عن ثمن الکلب الذی لا یصید . قال : سحت وامّا الصیود لا بأس به».

تبصره : در بین این روایات مرسله ای از مرحوم شیخ طوسی در جواز بیع کلب ماشیه و حائط ذکر شده است . ( ر . ک ص ۵۶ )

ب – سابقه مسئله بیع کلب در فقه :

مسئله اوّل : در باب کلب هراش : اجماع منقول از جماعتی از علماء بر حرمت بیع ( ص ۴۱ )

تبصره : قید « علی الظاهر » در کلام شیخ نشان از آن است که در مقابل این اجماع مخالفی وجود نداشته که شیخ به آن بتواند دست یابد.

مسئله دوم : کلب غیر هراش: عدم خلاف بین علماء در ظاهر فی الجمله ، اجماع منقول با استفاضه در نقل

تفصیل مسأله دوّم :

اوّل : کلب صید سلوقی : قدر متیقن از اخبار و معاقد اجماعات ( جواز بیع )

دوّم : کلب صید غیر سلوقی : معروف بین اصحاب جواز بیع است و در مقابل ظاهر« اطلاق مقنعه و نهایه » وجود دارد .

سوّم : کلب ماشیه و حائط : اختلاف عظیم بین اصحاب روایت و فتوی ( ص ۵۸ پاراگراف سوم )

ج – چالشهای بحث : این چالشهای در دو ناحیه کلب صید غیر سلوقی و کلب حائط و ماشیه وجود دارد که منشأ این چالشها به توضیح ذیل است :

در ناحیه اوّل : منشأ چالش انصراف اخبار مجوّزه به  صید سلوقی است که صحت این انصراف در نکته های آتی مورد بررسی قرار می گیرد.

در ناحیه دوّم : منشأ چالش به نکات ذیل بر می گردد :

نکته اوّل : با توجه  به عمومات مانعه از بیع کلب ، فقیه بدنبال دلیل جواز در ناحیه کلب حائط و  ماشیه است

نکته دوّم : این مسئله در بین قدما اختلافی و در بین شیخ و متأخرین شهرت بر جواز بیع وجود دارد .

نکته سوّم : وجود منتفعت محلّله عقلایی در این دستور از کلاب

نکته چهارم : مسئله جبران سند و دلالت مرسله مجوزّه بیع

د – حل چالش در ناحیه کلب صید غیر سلوقی : این چالش در بحث انصراف در کلام شیخ در دونکته ذیل خلاصه می شود:

نکته اول ، نکته اصولی : حقیقت انصراف عبارت است از انسباق ذهن از یک لفظ مطلق به برخی از افراد آن بدلیل وجود علقه بین لفظ و آن فرد . بنابر این شرط انصراف وجود علقه بین لفظ و معنا است و صرف کثرت وجود آن فرد در خارج مادام که باعث ایجاد علقه مذکور نشود باعث انصراف یا ظهور لفظ مطلق در مقیّد نمی شود و در مقام چون حتی کثرت فرد نیز در سلوقی مطرح نیست تا چه رسد به علقه مذکور ، ادعای انصراف پذیرفته نیست .

نکته دوم : عدم صحت انصراف در برخی از روایات باب : مرحوم شیخ در مثالهایی چون « ثمن الکلب الذی لا یصید » مرجع تقیید را به این معنا بر می گرداند که متکلّم به مخاطب می خواهد بیان نماید که کلبی که این صفت را ندارد حکم آن حرمت است و این صفت ، عنوان نیست تا انصراف به سلوقی داشته باشد . بعبارت دیگر گوینده زمانی از اوصاف اینچنینی که ظهور در تحقق یک ویژگی در موصوف دارد بهره می گیرد که بررسی آن وصف هدف آن باشد . از همین جا می توان دریافت که مثال های شیخ ره هرچند صفت منفی « لا یصید » است ولی ملاک مورد نظر در صفت مثبت هم می آید ( الذی یصید ) بخلاف جائی که متکلم از یک عنوان کمک می گیرد که صلاحیت دارد در نظر عرف نام و عنوان نوعی از سگها باشد .

ه – حلّ چالش در ناحیه کلب ماشیه و حائط : این بخش را دو مرحله پی می گیریم :

مرحله اوّل : همانطور که در «ج» گفته شد ، فقیه در این مقام باید بدنبال دلیل معتبر در مقابل عمومات باشد در حالیکه تنها دلیلی که در مقام وجود دارد مرسله شیخ طوسی است که در ص ۵۶ به آن اشاره شده که این مرسله قدرت شکستن عمومات را ندارد . بله اگر این مرسله ضعف سندی و دلالی آن جبران شود می توان به آن عمل نمود امّا تنها جابر قابل تصوّر در مقام شهرت متأخرین است که این شهرت قدرت جبران ندارد زیرا ریشه جبران شهرت در آن است که عمل آن ها به یک روایت کاشف از صدور آن از سوی امام علیه السلام و مقبولیت مدلول آن باشد که متاخرین بدلیل فاصله ای که از زمان امام علیه السلام دارند نمی توانند چنین نتیجه ای را به ارمغان بیاورند. بله شهرت قدما در عمل به یک روایت بدلیل امکان دست یابی آنها به قرائنی که در دست مانیست با توجه به کمال دقت آنها می تواند مطابق برخی از مبانی جابر سند باشد ولی این اقتضا در باره متأخرین وجود ندارد.

این اشکال در ناحیه جبران شهرت متأخرین توسط دو نکته ذیل تقویت می شود :

نکته اوّل : مخالفت کثیری از قدما که خود نشان از مخدوش بود مفاد یا سند این مرسله در نزد آنها داشته

نکته دوّم : کثرت عمومات مانعه در مقابل خلو کتب مشهوره از این مرسله .

بهمین جهت است که می توا گفت دلیلی بر خلاف عمومات بصورت معتبر و قابل استناد وجود ندارد و بهمین جهت شیخ در این مقام قائل به حرمت می شود.

تقسیم : مرحوم شیخ در ص ۵۷ جواز انتفاع از این کلاب را به اجماع وسیره نسبت می دهد. باید توجه داشت که این مولّفه یعنی جواز انتفاع در صورتی باعث حلیّت بیع می شود که ادلّه بر منع بیع کامل نباشد.

از همین جا در می یابیم که مطلب مذکور در این بحث با مبعث موجود در ص ۳۳ پاراگراف آخر منافاتی ندارد زیرا همانطور که قبلاً گفتیم قاعده مورد نظر شیخ در صورتی است که دلیلی برخلاف آن وجود نداشته باشد ولذا در ص ۳۵ در پاراگراف آخر قید «لولا الاجماع» را می آورند .

نکته دیگر در مقام آن است جواز انتفاع مقصوره از یک شیء در صورتی باعث صحت بیع می باشد که کشف از قابلیت تملّک آن نماید و در واقع ادلّه مانعه بدین گونه با جواز انتفاع عقلایی جمع می شوند که شارع در باره این موضوعات ، قابلیت آنها را برای تملّک لغو نموده است « ر.ک به ص ۵۸ پاراگراف دوم » و به همین دلیل بیع آن ها جائز نیست.

و بازهم جمع این مطلب با مطلب مذکور در ص ۳۳ پاراگراف آخر در این است که در آنجا مانع اصلی حرمت بیع حرمت انتفاع بود کما اینکه مرحوم شیخ به ظاهر نص و اجماع نسبت می داد ولی در مقام این ظهور وجود ندارد .

بهمین جهت است که مرحوم شیخ استدلال به حرمت بیع از دلیل نجاست بهره نگرفت ، نه در ص ۴۱ در مبحث کلب هراش و نه در بررسی مسئله ثانیه در ص “۵۱ به بعد” و از اینجا در می یابیم که در نظر شیخ دلیلی بر اینکه حرمت بیع کلب مربوط به حرمت بیع نجس باشد وجود ندارد . در این باب تتمّه ای لازم است که در قسمت «و» بیان خواهد شد .

مرحله دوم : اعتبارات فقهی : مرحوم شیخ در مقام خود را با موضوعی روبرو می بیند که بدلیل وجود جواز انتفاع عقلایی امارات ملک در آن وجود دارد و هرچند در مقام ادلّه مانعه ادلّه معتبر در مقام می باشد ولی شهرت بین متأخّرین بضمیمه کمال دقت و تقوای آنها نشان می دهد که جواز بیع در مقام دارای مقتضی می باشد و شیخ خود را فقط در مقابل عمومات می بیند عموماتی که مخالف در بین قدما و هم در بین متأخرین دارد و این اندازه ظن به جواز بیع این کلاب را باعث می شود چرا که بسیار بعید است که اگر عمومات وضوح در شمول نسبت به مورد داشته باشند این همه اختلاف در بین قدما و متأخرین وجود داشته باشد ، لذا عمومات نمی تواند در مقام، ظنّ فقیه را از بین ببرند هر چند این ظن حجت نیست.

نکته ۱- ما در توضیح فوق به اختلاف بین قدما اشاره کردیم ولی شیخ در ص ۵۹ : پراگراف آخر ذکر نفرمود . لازم به ذکر است منشأ اشتهار عظیم حکم جواز بین متأخرین همین عدم اتفاق قدما بوده است .

نکته ۲ – در جمع بین مقتضای ادلّه و اعتبارات فقهی می توان پی برد که فضای این مسئله فضائی روشن نیست و لذا مرحوم شیخ
می فرماید : « فالمسأله لا تخلو عن اشکال » ، توجه کنید مسأله خالی از اشکال نیست نه اینکه بلحاظ حجّت ، فقیه به نتیجه نمی رسد چرا که کلام بعدی ایشان یعنی « الاقوی بحسب الادلّه » نظر نهایی را مطرح می نماید .

و – تتمّه :

۱-     به عبارت شیخ در ص ۵۶ پاراگراف دوم « و هو الاوفق بالعمومات المانعه اذ لم نجد ……» دقت کنید به قرینه تخصیص به مرسله که صرفا ناظر به کلب ماشیه و حائط بود مقصود از این عمومات ، عمومات مانعه از حرمت بیع کلب غیر صیود می باشد لذا این عمومات را به عموماتی چون روایت تحف حمل نکنید . لازم به تذکر است که ذکر روایت تحف در بین روایات عامه در بحث تقسیم بندی روایات ( شماره ۲ قسمت الف همین یادداشت ) جهت بیان کلیه ادلّه ای که در مقام کارآیی دارند می باشد .

۲-     در عبارت شیخ در ص ۵۱  : «لعله کاطلاق کثیر من الاخبار بان “ثمن الکلب سحت” محمول علی الهراش» دقت کنید ، این حمل برای بیان قدر متیقن از روایت بقرینه اخبار متواتر است  و گرنه اخبار متواتر بدلیل تفاوت در مفاد خود نمی تواند قرینه برای معنای روایت مذکور باشد زیرا روشن نیست که تعبیر « صیود » در این روایات از باب مثال است یا انحصار و در صورت دوم  حمل مذکور دچار اشکال خواهد بود . تعبیر “فی الجمله” در سطر ۴ ص ۵۱ بخوبی نشان دهنده این ابهام در ناحیه قرینه فوق الذکر است .