نشست علمی مشترک نقش دولت در مالکیت خصوصی ۱۳۹۲/۰۷/۱۷
صوت سخنرانی دکتر محمود حکمت نیا
قسمت اول
قمست دوم
برای مشاهده متن سخنرانی به ادامه بروید…
بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین…
قبل از شروع هر سخن سلام دارم خدمت حضار گرامی و تشکر دارم از دست اندرکاران مدرسه خاتم الأوصیاء نه از باب دعوت از ما بلکه از باب اینکه کارهای خوبی انجام می‌دهند و مسائل روز را به بررسی می‌گذارند تشکر کنم و توفیقی که خدمت دوستان هستیم. من قبل از اینکه صحبت را شروع کنم به عنوان یادآوری جلسه‌ی قبل دوستان گفتند که مطالب متنوع شد و در این جلسه منظم‌تر می‌خواهیم صحبت کنیم انشا‌ءالله. یکی از بخش‌های مهم حقوق، حقوق خصوصی است و اینکه دولت در این حوزه چه نقشی دارد و نگاه ما به کتاب مکاسب است که درگیر آن هستیم؛ این واژه “حقوق خصوصی ” به معنای یک سری روابطی است که رابطه شیء با شیء و رابطه‌ی شخصی با شخص دیگر را معین می‌کند. پس این واژه حقوق در این جا به معنای حق نیست مثل فقه که می‌گویید فقه خصوصی؛ پس حقوق خصوصی مقررات است نه حق‌ها و خصوصی بودن او در برابر حقوق عمومی است که رابطه‌ی شخص را با دولت و نهاد قدرت مشخص می‌کند و سازمان دولت را برای ما مشخص می‌کند، بحث تفکیک قوا، اختیارات حاکم، حکم حکومتی و… در حقوق عمومی بحث می‌شود. حقوق خصوصی رابطه‌ی شخص با شیء که به آن حقوق اموال می‌گویند و رابطه‌ی شخص با شخص که حقوق اشخاص است. یک عنصر سوم دارد و آن اینکه این رابطه چون اعتباری است در دادگاه‌ها چگونه این ارتباطات ثابت می‌شود آن ها ادله اثبات است. پس حقوق خصوصی رابطه‌ی شخص و شیء و ادله‌ی اثبات این رابطه در دادگاه‌ها و در این سه حوزه بحث می‌کند. یک محور شخص است و چون در سه حوزه تکرار می‌شود شخص را حذف می‌کنیم و طرف دیگر که تفاوت دارد را بیان می‌کنیم و می گوییم: حقوق شخصی سه قسم است: اموال، اشخاص و ادله‌ی اثبات. اگر قانون مدنی ایران را ببینید این قانون یک مقدمه دارد و سه جلد تقسیم قانون مدنی است. عنوان عام آن در سه جلد است، جلد اول در اموال و جلد دوم در اشخاص و جلد سوم در ادله اثبات دعوا؛
اروپایی‌ها چون می‌خواهند این مباحث را مستند به خود کنند بر این باور هستند که این تقسیم بندی در قرون وسطی هم بوده است شخصی به نام “گایوس” یک مجموعه قوانین نوشته است و در آن کتاب همین عبارت را به صورت لاتین آورده است که قواعد حقوقی سه حوزه را پوشش می‌دهد، RES به معنای شیء که اعم از مال است. Persona به معنای شخص، Action به معنای دعوا می باشد.
نمونه‌هایی برای هر کدام مثال بزنیم؛ بحث رابطه‌ی شخص و شیئ دو بحث کلی دارد یکی اینکه این شیئ چیست، رابطه‌ی من با این شیئ که مالکیت می‌شود. به همین دلیل قانون مدنی ما در اول موادش بعد از کتاب اول در بیان انواع مالکیت، مال می‌شود خود و رابطه می‌شود مالکیت؛ این مالکیت اعتباری است پس باید سبب برای تملک وجود داشته باشد که می‌شود سبب تملک، انتقال پیدا می‌کند می‌شود قراردادها از بین میرود می‌شود اعراض و مباحث مربوط به آن که قانون مداری دو بخش را ذکر کرده است یکی اسباب تملک و دیگری انتقالات را؛ ساختار ساده‌ای دارد.
این مالکیت همانطور که فقها می‌گویند اعتباری است برای تحققش چیزی به نام سبب می‌خواهد این سبب تملک یا ابتدایی است که در حیاضت و احیاء زمین‌های موات قرار می‌گیرد و گاهی هم طرفینی از بین می رود چون رابطه ی اعتباری با اضمحلال هر یک از طرفین رابطه تمام می‌شود. گاهی مالک از بین میرود و اینکه به مالک جدید می‌خواهید بدهید می‌شود ارث چون ارث سبب تملک است و رابطه‌ی سابق طبق قانون مدنی از بین رفته است و اگر فقهاء چیز دیگری بگویند این فعلا پذیرفته شده است. یا اینکه مال از بین میرود اگر من از بین ببرم پس رابطه‌ی قبلی از بین رفته است و اینکه شما طلبکار می‌شوید و بر ذمه‌ی من قرار می‌گیرد می‌شود سبب تملک منتها سبب تملک شما مالی را در ذمه من؛ قاعده اتلاف همین است که این قاعده در نظر فقهاء سبب تملک است چون رابطه‌ی سابق از بین رفته است و اینکه شما طلبکار من می‌شوید سبب می‌خواهد لذا اتلاف و تسبیب سبب تملک است. قانون گذار شاید کار دیگری کند چون در نظام‌های حقوقی قدیم اینگونه بود که اگر مال کسی را از بین می‌برد بدهکار نمی‌شد بلکه مجازات می‌شد حتی نسبت به حیوانات؛ یک پادشاهی داریم در زمانی در اروپا که چند تا خوک نمی‌دانم چه کرده بودند یا مالی را از بین برده بودند حکم اعدام آن‌ها را صادر کرد!! با از بین رفتن مال می‌توانیم بگوییم طرف را مجازات کنیم اما حقوق اسلامی و نظام‌های حقوقی دیگر پذیرفته‌اند که این بدهکار شود و بر ذمه‌اش چیزی قرار بگیرد. اگر بر ذمه‌اش چیزی قرار بگیرد ولو به اتلاف یا تسبیب سبب می‌خواهد. در حقوق اسلام شفعه سبب تملک است و این اختصاصی اسلام است که شریک با پرداخت ثمن یک معامله در مال غیر منقول با شرایط بدون عقد قرارداد با طرف با دادن پول مالک است. چهار سبب تملک در اینجا بحث داریم؛ پس مالکیت حاصل شد و این باید منتقل شود به دیگری و حوزه‌ی قراردادها مطرح می‌شود. بحث اشخاص، رابطه‌ی شخص و شخص بیشتر نکاح و طلاق در قانون ما است، مثل حضانت و ولایت بر کودکان است. پس رابطه‌ی شخص و شخص ایجادش یا اسبابش سبب نکاح است یا ولادت است که اسباب تحقق رابطه‌ی اشخاص است. سببی و نسبی و… سبب است. یا به حکم قانون است در حوزه حضانت. ادله‌ای که این روابط را اثبات می‌کنند مثل اقرار و سوگند و شهادت شهود زمانی است که اختلافی در برقراری این ارتباط پیش بیاید. در همه‌ی این حوزه‌های سه گانه در اموال، اشخاص و در ادله‌ی اثبات؛ دولت فعلا یک عنصر بی طرف است و ناظر است نقش اولیه دولت نقش نظارتی است؛ اگر مشکلی پیش آمد و شما به دادگاه رفتید رسیدگی می‌کند لذا این حقوق ترافعی است و باید دعوایی مطرح شود تا رسیدگی کنند. اما در مجازات‌ها خود دولت مستقیما ورود می‌کند ولی در این ها دولت وارد نمی‌شود. این ساختار یک ساختار ساده‌ای است البته هر کدام از این بحث‌ها قابل بحث و گفتگو است. ما مفروضمان این بود ولی آیا درست است و حرف دیگری می‌شود زد یا نه مورد گفتگو قرار خواهد گرفت.
ما الان در قسمت اول وارد می‌شویم
اموال
در قسمت اموال در حوزه‌ی اسباب تملک که عبارتست از احیای زمین‌های موات و حیاضت اشیاء مباحه همان اسباب تملکی که اصطلاح قانون در مورد آن این است که حدود تعهدات مثل بحث‌های اتلاف و تسبیب و شفعه و ارث است در این حوزه دولت چه نقشی دارد فعلا وارد نمی‌شویم چون بحث بزرگی دارد؛ که چه میزان ما در زمین‌های موات می‌توانیم کار کنیم و حدود دخالت دولت چیست؟ نقش دولت در مورد اسباب تملک و حدود آن چیست بحث قابل گفتگو است ولی ما داخل آن نمی‌شویم. خود مالکیت چیست و چه آثاری دارد؟مالکیت جامع مانع دائم است که در قانون آمده است؛ که من هر گونه تصرفی که بخواهم در مالم انجام می‌دهم و کسی که مالک نیست حق تصرف در مال مرا ندارد و این حق دائم است و تا خودم اسقاط نکنم از بین نمی‌رود و این بحث‌های گوناگونی دارد، مثلا شهرداری با چه مجوزی دیوار خانه‌ی مرا سوراخ می‌کند و کابل می‌کشد، چرا شهرداری در نمای خانه دخالت دارد؟ چرا شهرداری در بیشتر از دو طبقه حق تراکم می‌گیرد؟ این‌ها مگر تحدید حق مالکیت نیست؛ بر چه مبنایی این‌ها را انجام می‌دهیم؛ دولت چه دولتی است با چه فلسفه‌ای می‌آید و به مالکیت قید می‌زند؟ این حوزه‌ی دخالت دولت در خود مالکیت است؛ این هم باز مورد گفتگوی ما نیست؛ چرا این دو بحث در گفتگوی ما نیست چون در صدر عنوان گفتیم ” نقش دولت در حقوق خصوصی با تأکید بر مکاسب” که مکاسب بیشتر در حوزه‌ی قراردادها است. آنچه که می‌ماند این است که حوزه‌ی اموال را می‌خواهیم منتقل کنیم یعنی حوزه‌ی قراردادها؛ عمده‌ی بحث‌های قراردادها در فقه امامیه بعد از شیخ انصاری در همین کتاب مکاسب بوده است. پس می‌شود ” نقش دولت در حقوق خصوصی (رابطه‌ی شخص و شیء و رابطه‌ی شخص و شخص که این ارتباط در تحصیل است و در انتقال و ما بحث تحصیل را کنار گذاشتیم و در انتقالات بحث می‌کنیم، در واقع می‌شود نقش دولت در بخش قراردادهای حقوق خصوصی و اگر جلساتی باشد بحث‌های مهمی دارد) با تأکید بر کتاب مکاسب شیخ ره”
پیش فرض این است که دولت علی القاعده نمی‌تواند در این حوزه دخالت کند پس برای دخالت باید دلیل بیاوریم و اینکه چرا دولت نمی‌تواند علی الاصول دخالت کند بحث خواهیم کرد. دولتی که فرض این است می‌تواند دخالت کند می‌خواهیم بگوییم دخالت کند و باید روش بحث را مطرح کنیم؛
مهم‌ترین بحث‌ها در حوزه‌ی روش است امروز که یک مسئله را چگونه حل کنیم؛ من دو نکته در مورد حل مسئله می‌گویم و بعد تطبیق آن بر قراردادها، ما برای حل مسئله باید این اجزاء و امور غیر ضروری را کنار بگذاریم و به عنصر اصلی برسیم؛ مثل اتم یک چیز که آخرین عنصری است که قابل تجزیه نیست؛ باید به آن‌جا برسیم و بگوییم عامل اصلی این است و ما باید ابتدا بر این بحث کنیم و اگر توانستیم پیدا کنیم بحث سر و سامان می‌گیرد؛ این که بشر از کجا متوجه شده که باید به اینجا برسد این داستان طولانی دارد و امروز داستان برای ما است؛ حالا به عنصر اصلی رسیده‌ایم، امروزه یعنی در این بیست سال این عنصر اصلی هم کافی نیست. می‌گویند عنصر اصلی مؤثر باید باشد که مدیریت دست خود انسان باشد.
مثال بزنم: در بحث‌های فیزیولوژی فکر می‌کردند که اگر سلول را بشناسند بدن را خواهند شناخت و این درست بود لذا بحث در سلول و غشای سلول و سیتوپلاسم و… بود؛ اما امروزه بحث در این است که از میان سلول‌ها آن که قابل تغییر است را پیدا کنیم که آن سلول بنیادی می شود که هسته را تخلیه می‌کنند و هسته‌ای جایگزین می‌کنند و اندامی می‌سازند. امروزه سلول بنیادین را کار می‌کنند. تا مدیریت بیفتد به دست آنان. یا نونو یک واحد اندازه‌گیری است که یک میلیاردم متر می‌شود نونو، بشر به اتم رسیده بود ولی امروزه می گویند در صنعت نونو خودمان چینش اتم‌ها را مدیریت می‌کنند؛ مثلا کربن یک اتم چهار وجهی است ما می‌خواهیم فلان وجهی کنیم آن را ؛ اگر امروزه این کار را بکنیم خواص مواد عوض می‌شود و جهان تغییر می‌کند لذا در صنعت نونو می‌گویند که تا بیست سال دیگر آثار و خواص جهان عوض می‌شود؛ چون تا به حال طبیعت اتم‌ها را چینش می‌کرد و ما این چینش را عوض می‌کنیم. این خواص عوض می‌شود. اینکه امروز می‌گویند پارچه‌ای ساخته‌اند که گرد و خاک روی آن نمی‌نشیند با چینش اتم‌ها به آن رسیده‌اند. حال بحث در این است که در حوزه‌ی علوم اسلامی هم باید هسته‌ای اول را شناخت و هم اینکه آیا می‌شود دستکاری کرد یا نه؟ در حوزه قراردادها به طور کلی من تلاش می‌کنم که آنچه که بشر به آن توجه کرده است نمی‌خواهم بگویم درست است یا نه بعد نظریه قرارداد فقهی را بر اساس همان نظریه فقهی یک نوعی تطبیق می‌دهم. می‌گوید شما قراردادهایی که با دیگران برای نقل و انتقال می‌بیندید این‌ها در یک محیط فردی دو نفره نیست قرار دادها را تا به حال تسویه می‌کردیم و من این خودکار را به شما می فروشم من فروشنده هستم و شما خریدارید بعد شرائط متعاقدین و عوضین را با هم بحث می‌کنیم. در مکاسب هم اینچنین است. اما امروزه بحث در این است که این کافی نیست برای این بحث چون این متعاقدین در یک وضعیت اجتماعی هستند این وضعیت آیا مؤثر است یا اینکه حقوق من و شما و یک کالا است؟ ساختار فقه ما همین است که من و شما و کالا، لذا بحث می‌کنیم انشاء چیست؟ شرائط انشاء چیست؟ شرائط عوضین چیست؟ فروشنده باید شرائطی داشته باشد و.. پس ما باید این دو نفر را به لحاظ مال ملاحظه کنیم و هم در یک محیط بسنجیم. اگر این دو عنصر متعاقدین به اضافه مال را در یک حدود بسنجیم به چند اصل دست پیدا می‌کنیم. یک اصلی را در بحث قراردادها مطرح می‌کنند که در حوزه‌ی قراردادها آنچه که اهمیت دارد این است که ما اراده‌ی افراد را حاکم کنیم. اصلی را تأسیس می‌کنند تحت عنوان حاکمیت اراده یعنی تصمیم گیرنده نهایی در مورد اموال خود انسانها هستند. این اصل اولی است. وقتی اصل حاکمیت اراده را مطرح می‌کنیم یعنی اینکه دولت وظیفه‌اش احترام به خود اراده است یعنی انسانها موجودات عاقلی هستند و لازمه‌ی عقل انسان اراده انسان است پس اگر می‌خواهید به انسان بما هو عاقل احترام بگذارید باید احترام به اراده او بگذارید. نباید بگویی این خودکار را چند فروختی؟ بلکه به هر میزان که خواستی بفروش من به اراده تو احترام می‌گذارم؛ نه مفاد اراده تو و آن به من ربطی ندارم می‌گوی وظیفه دولت احترام به خود اراده است صرف نظر از مفاد آن؛ این حرف در حوزه‌ی اموال تا حدود زیادی درست است ولی غربی‌ها در حوزه اشخاص هم تسری می‌دهند و لذا آزادی جنسی را آزاد می‌کنند ولی ما این را قبول نداریم. در حوزه اموال آنچه که اهمیت دارد و دولت حاصل و نتیجه اراده مرا بپذیرد. حالا که خدا خواست آزادی اراده مرا بپذیرد پس اجازه دهد که خودم قراردادها را منعقد کنم و تنظیم کنم لذا یک بحثی به نام آزادی قراردادها ایجاد می‌شود و طراحی قراردادها با خود شخص باشد و این قراردادهای امروزی از همین باب است. اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده رابطه‌ی دو شخص را خوب تعریف می‌کند یعنی شما دو نفر در حوزه اموال حاکمیت اراده دارید و قراردادها به عهده خودت است اما هنوز نگفته است که تو در جامعه چه نقشی داری؟ امروزه می‌گویند در جامعه اگر بخواهیم به نظام عادلانه برسد باید زمینه را فراهم کرد تا افراد در یک محیط آزاد به منافع بهتر دست بیابند. در اینجا اصلی به نام اصل رقابت ایجاد می شود که قراردادها زمانی موفق است که قابلیت رقابت داشته باشد. این بخاطر این است که من و شما به عنوان فروشنده و خریدار قدرت انتخاب داشته باشیم و تولید کننده مطمئن باشد که اگر بهترین را ساخت بیشترین مشتری را خواهد داشت. پس اصل رقابت از محیط آزاد به دست می‌آید.
سه اصل شد: اصل حاکمیت اراده، اصل آزادی قراردادها، اصل رقابت؛
شما همانطور که می‌بینید اگر با ادبیات کتب فقهی به جلو بروید این اصل رقابت در آن پیدا نیست و آن دو عنصر متعاقدین و عوضین را مد نظر می‌گیرد. اما محیط انسان را در نظر نمی‌گیرد چون این یک بحث جدیدی است که محیط پیچیده شده است و تولید‌کنندگان متکثر شده است. قبلا روابط میان دو شخص بود و می گفتند که من با فلانی رابطه دارم ولی الان روابط پیچیده شده است و مدیریت این محیط پیچیده نیازمند اصل است. آنچه که الان در حوزه‌ی قراردادها در جهان است همین سه اصل است.
پس این دو اصل اول را به لحاظ فقهی می گوییم و اصل سوم را وقتی بگویم متوجه می شوید در کجای فقه به دست آورید و الان کار ما کجا گیر است؛
روابط ما بر اساس این اصول تنظیم می شود و وقتی این‌ها را ترکیب کنیم نظریه‌ها ساخته می‌شود. نظریه فقهی ما در حوزه‌ی قراردادها سه عنصر اساسی دارد: یک) حقوق اسلامی چیزی تحت عنوان حقوق پذیرفته است و می‌گوید با عقد باشد تا روابط برقرار شود، لذا شرط ابتدایی را معمولا نمی‌پذیرد. عقد باید باشد آیا عقود معین است یا نا معین هم هست بحث فقهی داریم که ” اوفوا بالعقود” اگر “الـ” عهد ذکری باشد برای عقود ذکر شده و اگر استغراق باشد همه عقود را شامل می‌شود. این نظر امروز طرفدار دارد. قانون مدنی می‌گوید حقوق معین خوب است و حقوق غیر معین را هم پذیرفته است به اینکه طراحی عقود دست خود ماست حال به صورت عقود معین یا به نحو عقود غیر معین؛ عقود معین در روابط بین‌المللی یک مقداری مورد بی‌مهری واقع شده است به اینکه همه چیز از قبل تعیین شده است و شما باید آن را انجام دهی؛ من یک مقدار عقود معین را توضیح دهم تا این تهمت برطرف شود تا تکمیل کنیم؛ امروزه یک بحث جدیدی داریم به نام هزینه‌ی قرارداد، هزینه‌ی انعقاد قرارداد که شما این بیع را که در مکاسب می خوانید اگر دو نفر خواستند تمام شرائط را خودشان به عهده بگیرند و تصمیم بگیرند، عیب کالا ، جهل در کالا، ثمن پرداخت نشد، اگر وصفش مطابق با واقع نبود، اگر شرط ضمن عقد انجام نشد و… اگر همه‌ی این حالات را بخواهند به عهده بگیرند سخت است؛ چون شرایط و خصوصیت‌ها خیلی زیاد است؛ عقود معین می‌آید هزینه‌ها را برطرف می‌کند؛ می‌گوید تو بگو ” بعتُ ” من تمام شرائط و خصوصیات را به عهده می‌گیرم. شما الان به دو نفر بگو من تمام شرائط و قوانین را خودم می نویسم ببینید آیا می‌شود همه را احراز کرد و به دست آورد اصلا آیا می‌شود توافقی بین دو نفر در تمام شرائط و خصوصیات اجرا کرد؟ این را در این زمان می گویند غلط است لذا عقود معین هزینه‌ی تولید قرار داد را به نزدیک صفر می‌برد و این خیلی مهم است و همه‌ی کشورها به این سمت و سو رفته‌اند و دوست دارند که قرارداد معین داشته باشند و کشورها قرارداد بین الملل نوشته‌اند تا هزینه‌ها پایین آید. این گونه عقود دو نوع احکام دارند یک احکام امری است و دیگری احکام تکمیلی است که می‌توان آن را تغییر داد مثلا اینکه وقتی قرارداد بسته شد کالا را کجا تحویل دهم همان مکانی که قرارداد بسته شده است ولی می‌شود آن را عوض کرد، خیار دارید ولی شما خیار را اسقاط می‌کنید. پس باز رفتید به سمت حاکمیت اراده؛ علاوه بر این نظریه عقود معین یک نهاد تکمیل کننده دارد و آن نظریه شروط ضمن عقد است و با این کار کلا ارادی می شود؛ چون شروط باید منفعت عقلایی داشته باشد و خلاف ذات عقد نباشد و منجر به جهل در عوضین نگردد. و این‌ها به ساختار عقد می‌خورد؛ لذا ما به سمت و سوی در حقیقت پذیرش حاکمیت و آزادی قراردادها رفتیم با این لحاظ که قراردادها هر چند معین هستند؛ عقود معین دو دسته قواعد دارند که یک دسته غیرقابل تغییر است که کم هستند و دیگری شروط ضمن عقد است که می‌توان شرط ضمن عقد آورد.
ما در مورد رابطه‌ی اشخاص که در کتاب دوم بحث می‌کنیم؛ طلاق ایقاع است و به دست مرد است و ما با شرط ضمن عقد عیب‌ها را به زن می‌دهیم در همین نکاح‌نامه‌هایی که امضاء کرده‌ایم. می‌گوید اگر شوهر زن دوم اختیار کند، بگوییم که به مجلس ارتباط نداشته باشد اگر زن دوم گرفت، زن اول توکیل در وکالت دارد که خودش را مطلقه کند؛ ولی نقدش کردم و می‌نوشتید که اگر مرد زن دیگری گرفت زن وکالت داشته باشد که زن دوم را مطلقه کند؛ ببینید ما همان نهاد طلاق را که به دست مرد است با شرط ضمن عقد جابجا کردیم؛ اینکه می‌گفتم آن هسته‌ای که به دست شما است همین هسته است؛ آن امری که اگر آگاه باشیم قدرت را کم و زیاد می‌کند همین شروط ضمن عقد است؛ این شروط دریای وسیع و ابزار قدرتمندی برای مدیریت حاکمیت اراده است. این را اگر تلفیق با عقود معین کنیم؛ این فقه ابوحنیفه نیست؛ خوب پس تا اینجا این بحث را مطرح کردیم که گرچه اصطلاح آزادی قرارداد، حاکمیت اراده در حقوق ما وجود ندارد ولی با تلفیق قواعد خودمان به همین نتیجه می‌رسیم؛ یعنی قراردادها در دست خودمان است به نوعی حالا یا از طریق پذیرش عقود غیر معین یا اینکه عقود معین را با شروط ضمن عقد تلفیق کنیم تا حاکمیت به دست آید. اما بحث این است که این اصل رقابت گم است؛ اصل رقابت را چه می‌توان کرد؟ این الان جایگاهی ندارد. دولت فعلا ناظر است چون آزادی قرارداد و حاکمیت اراده را قبول کردیم پس دولت ناظر است. تا اینجا باید ببینیم چه اتفاقی می‌افتد که دولت دخالت می‌کند.
اعمال این اصول نیازی به دولت ندارد الا در ترافع، که باید دید کجای این اصول مخدوش می‌شود که دولت وارد عمل می‌شود؟ بعضی از قسمت‌هایش گرچه ما در فقه به عنوان تشریع مطرح می‌کنیم غربی‌ها به عنوان دولت به معنای اعم مطرح می‌کنند. چون دولت یکی از وظائفش قانون گذاری است. می‌گوییم این حاکمیت اراده در جایی است که اراده مساوی وجود داشته باشد و دو اراده وجود داشته باشد. حال اگر اراده یک طرف مخدوش باشد یا ضعیف باشد، دولت در اینجا به نفع شخص ضعیف وارد عمل می‌شود. اگر شخصی سفیه باشد، شخص سفیه اراده دارد ولی این اراده ضعیف است و تشخیص امور مالی خود را ندارد. دولت وارد شده و می‌گوید قراردادهای او غیر نافذ است الا اینکه اذن ولی داشته باشد. مجنون اراده ندارد و باید در اموال او تصرف کرد در اینجا دولت می‌گوید چه کسی به جای اراده او باشد؛ اراده به خاطر اکراه مخدوش می‌شود و محیط آزاد تصمیم‌گیری به هم می‌خورد و می‌گوید اگر این کالا را به من نفروشی تو را خواهم کشت و من با سبک و سنگین می‌گویم می‌فروشم. این اکراه است و می‌گویید که اکراه نفوذ را از معامله می‌گیرد و این حمایت از اراده مخدوش شده است. این یک سیستم حمایتی است و وقتی به بحث اراده رسیدید آن را حل کنید. اگر بچه‌ای به پدر بگوید که اگر خانه را نفروشی من خودم را می‌کشم نه اینکه تو را بکشم، پدر دلش سوخته و معامله می‌کند حال بحث در این است که آیا این از مقوله اضطرار است یا اکراه؟
پس این سیستم حمایتی را داشته باشید، اشخاص ضعیف الاراده، اشخاص فاقد الاراده و اشخاصی که به واسطه‌ی اسباب خارجی اراده‌شان مخدوش شده است. این‌ها نظام حمایتی می خواهند در فقه ما تا اینجا مشکلی نیست در سفیه و مجنون و مکره بحث می‌کنیم. و در صبی بحث در این است که آیا ملحق به مجنون است که اراده‌اش مثل بدون اراده است یا ملحق به سفیه است که اراده دارد ولی مخدوش است؛ در قانون مدنی هر دو را می‌شود استنباط کرد؛ در آن‌جا آمده که معامله صبی غیر نافذ است و برخی می‌گویند باطل است. تا اینجا چندان مشکلی نداریم مشکل از اینجا شروع می‌شود که اگر اراده من ضعفش به خاطر اضطرار باشد یا به خاطر فشارهای بیرونی باشد، مشکلات مالی دارد و شیئ را با قیمت پایین‌تر می‌خرند و فروشنده چاره‌ای جز فروش ندارد، فقها می‌گویند چنین معامله‌ای صحیح است؛ اما این اضطرار اگر عمدا ایجاد شده باشد مثل مالک مالی که آب را عمدا بسته است؛ لذا آن را تقسیم می‌کنند که دولت تا چه میزان حق دخالت دارد؟ تا اینجا مشکلی نیست و فقه هم در این مسیر وارد شده است. اما بحث در این است که شخصی اراده کامل دارد اضطرار به این معنایی که گفتید نیست منتها این‌ها به لحاظ موقعیت و وضعیت اجتماعی در موضع ضعف هستند، آیا دولت باید کمک کند یا نه؟ یکی کارگران هستند که رابطه‌ی بین کارگر و کارفرما به لحاظ فقه سنتی در اجاره قرار می‌گیرد و اجاره هم تابع قرار است و اجاره از شروط ضمن عقد است، آیا دولت می‌تواند از کارگر حمایت کند که چون این قشر از حیث اجتماعی در موضع ضعف هستند و این کارفرمایانی هستند که دنبال سود بیشتر هستند یک شرائطی را تحمیل می‌کنند که کارگر به خاطر نیاز مالی قبول می‌کند؛ این‌ها سلامتی و صحت خانواده‌شان به هم می‌خورد. در کشوری که بی‌کاری باشد مردم برای کار التماس می‌کنند با شرائط ویژه. خوب در اینجا نقش دولت چیست. آیا مجاز به چنین کارهایی هستیم؟ قانون می‌گوید برای قشری که نمی توانند در یک محیط آزاد و برابر نیستند برای این ها باید دولت دخالت کند و حداقل استاندارد را در نظر بگیرد. بحث ارزش‌ها اینجا مطرح است. در قانون کار آمده است که اگر خانم حامله‌ای کارگر شد وزن بیشتر به ۱۵ کیلو حق ندارد برداد. باید ۸ ساعت کار کند و… .دولت چقدر باید دخالت کند، شورای نگهبان اصلا حق دخالت ندارد ولی وقتی جلو رفتیم دیدیم نه کار مشکل است، اگر کارگری مشکلی داشت مثلا سرطان گرفت برای مخارجش تمام زندگی را باید خرج کرد؛ قدیم مشکل سرطان یک درمان بیشتر نداشت(مرگ) اما الان هزینه‌های درمان باعث تشویش خاطر می‌شود. دولت‌ها باید تا چه حدی داخل شوند. دولت به معنای اعم است. پس ببینید این یک قسمت که قرار گرفت و امروزه دو قشر دیگر را اضافه می‌کنند مثل کودکان لذا کار کودکان شامل مقررات سخت بین‌المللی است. کودک برای نجات خود و خانواده باید کار کند. آینده کودک چه می‌شوأ؟ این‌ها هم آثار اجتماعی دارد و هم آثار فرعی دارد. امروزه آماری که می‌دهند ما در همین کشور ۷۰۰۰۰ کودک داریم که پدر اجازه تحصیل نداده است. دسته بعد زنان هستند و کار زنان بحث پیچیده‌ای است. میزان دخالت دولت در قراردادهای مربوط به زنان تا چه میزان است؟ مرخصی آن‌ها، محیط کار آن‌ها، محیط بهداشتی و… استانداردهای کار زنان چیست و دولت با چه عنوانی می‌تواند دخالت کند؟ یکی از عنوان‌هایی که می‌تواند دخالت کند حوزه‌ی ارزش‌ها است و بعدا آن را باز می‌کنیم. فعلا در قراردادهای سنتی هستیم. پس قراردادهای سنتی را یا بهتر بگویم روابط سنتی، که افراد با هم کار می‌کنند. امروزه قراردادها یک شکل جدیدی پیدا کرده است به این شکل که جامعه فعلی تولید و مصرف است که قبلا یک گروهی تولید می‌کرد و دیگری مصرف می‌کرد و رابطه تولید و مصرف مستقیم بود ولی الان از تولید به واسطه و یا حتی از قبل از تولید از کارهای فکری و آزمایشی و بعد به صنعت‌گر و بعد به مصرف‌کننده می‌رسد. قرارداد بین من و شما بسته می‌شود ولی آثار قرارداد در مورد اشخاصی که اصلا حضور در قرارداد ندارند نیز وجود دارد. به این گونه قراردادها می‌گویند قراردادهای عمودی و قبلا قراردادها افقی بود ولی امروزه قرارداد می‌بیندد که معدن آب از من تولید از شما به دست مصرف کننده برسانید، اگر تولید کننده و نفر دیگر دست به یکی نموده تا بازار مصرف را به سختی بیاندازند و بازار مصرف چون حمایت‌کننده‌ای ندارد و از طرفی هم نیازمند به تهیه آن است لذا حرفی نمی‌زند؛ پس برای افرادی که در قرارداد حضور ندارند و متأثر از قرارداد هستند چه باید کرد؟ امروزه باید استاندارهایی تهیه کرد که در این قراردادها دولت حاضر در آن باشد. با اینکه شخص با مردم در ارتباط نیست ولی چون باید برای مردم کار کند و مردم نماینده‌ای ندارند دولت نمایند مردم است و از حقوق آنان حمایت می‌کند به این گونه قراردادها قرارادادهای عمودی گفته می‌شود. این بحث امروزه آنقدر مورد بحث است که اتحادیه اروپا در مورد این گونه قراردادها یک دستورالعمل طراحی کرده است که دولت به حمایت از مصرف کننده فعالیت کند.
یک خبری را چند روز قبل گفتند که مواد شوینده را در بسته‌بندی‌های شبیه نوشابه ریخته بودند و کودکان از آن‌ها خورده بودند و از بین رفته بودند و چون کسی به آن توجه نکرده است احتمالا آمار فوت بیشتر است؛ رابطه‌ی بین تولید کننده در مسیر تولید و طراحی صنعتی که به صنعت کار می‌دهند و حقوق کودکان چه باید کرد؟ آیا می‌تواند در مسیر اصل تولید داخل شود و بگوید که این نوع بسته بندی اجازه پخش ندارد چون کودکان را به خطر می‌اندازد.
این‌ها حوزه‌هایی بود که دولت در حاکمیت اراده دخالت می‌کرد؛ دو اصل دیگر بود یکی آزادی در قراردادها که در فقه داریم. اگر مفاد قرارداد خلاف شرع باشد و جهت قرارداد باید مشروع باشد و در مکاسب محرمه می‌فرماید که انگوری می‌خرد برای شراب کردن، حکم تکلیفی و وضعی را بحث می‌کند در اینجا حکم وضعی و تکلیفی را بحث می‌کند و این چون خلاف اخلاق است از اول محدود می‌شود. این هم به لحاظ وضعی و هم تکلیفی می‌باشد.
گاهی مواقع قرارداد خلاف نظم عمومی است؛ من برای شما مثال بارز می‌زنم که قانون اجازه نمی‌دهد مستخدمین سیاسی دولت زن خارجی بگیرند چون ممکن است مشکل سیاسی و جاسوسی دارد و اینکه اموال غیرمنقول را نمی‌توان به بیگانه فروخت چون امنیت نظم به خطر می‌افتد. دو امنیت و نظم را نباید به خطر انداخت، در این موارد ما بحث داریم که قرارداد اصل آزادی را به خطر می‌اندازد؛ پس ماند اصل رقابت که دولت می‌آید به خاطر روان بودن بازار زمینه رقابت را مهیا می‌کند. لذا جلوی فعالیت‌هایی که متضمن رقابت نامشروع باشد می‌گیرد. شورای رقابت از انحصاری کردن بازار جلوگیری می‌کند و خیلی از حوزه‌هایی که به ظاهر سنتی بوده است مبارزه می‌کند. ما در حوزه احتکار تا کنون به عنوان یک فریضه اخلاقی با آن مراعات می‌کردیم. احتکار زمینه رقابت را از بین می‌برد و در قانون شورای رقابت آمده که احتکار از مواردی است که رقابت را به خطر می‌اندازد. مثلا در جمعه بازار نزدیک‌های ظهر یا عصر قیمت‌ها را به صورت تهاجمی می‌آورد پایین، در چنین جاهایی شاید ایراد نداشته باشد ولی یک کارخانه محصولات خود را به قیمت تهاجمی پایین می‌کشد و کارخانه‌ی دیگر که همان محصول را تولید می‌کند ورشکست شده و بعد این کارخانه اول اجناس را با قیمت بالاتر به فروش می‌رساند چون رقابت را از بین برده است. الان نمی‌خواهم در حوزه رقابت وارد شویم ولی فقط آثار را مردم می‌بینند من چند سؤال دارم؟ چرا ایران خوردو کیفیت ندارد، چرا وفای به عهد ندارد، چرا جنس‌های بی کیفیت تحویل مشتری می‌دهد و… ما این سیستم را از طریق دولت می‌خواهیم حل و و فصل کنیم ولی نمی‌شود چون نیازمند رقیب است. این عرصه رقابت به شدت با مشکل مواجه است. ما شورای رقابت داریم و موارد آن را از مواد ۴۳ شورای رقابت تا ۸۴ مطالعه کنید و ببینید برای برقراری رقابت در بازار چه میزان قوانین گفته ایم ولی این بیش از این کار دارد پس یک حوزه دخالت دولت است و این بازار که ” الناس مسلطون علی اموالهم و…” می‌گوید که این اصول و قواعد فقهی زمانی به درد می‌خورد که محیط رقابت فراهم باشد. و الا اگر فراهم نباشد در مثل ” المؤمنون عند شروطهم” در محیط رقابتی عرضه نمی‌شود لذا موجب می‌شود که انسانها محروم باشند و صنعت پیشرفت نکند آثار اقتصادی کلانی دارد. اگر این‌ها را پذیرفتیم این‌ها وظیفه‌ی دولت در حوزه‌ی خود قرارداد بود پس برگردیم گفتیم یک آزادی قراداد داریم یکی اصل حاکمیت و اصل رقابت داریم و دو تا به لحاظ شخص است و یکی به لحاظ محیط است دولت‌ها در هر کدام دخالت دارند آزادی قرارداد نظم و اخلاق را محدود می‌کند و در حوزه حاکمیت اراده با شاخص‌هایی که گفتیم با شخص ضعیف، اراده ضعیف، اراده مخدوش، طبقات محروم، طبقاتی که ضعیف هستند باید منافعشان مراعات شود و طبقاتی که حضور ندارند در قرارداد ولی منافع آنان باید مراعات شود. ادبیات موجود این است و شرعی هم قابل بحث است؛ در حوزه اصل رقابت هم ابتدا محیط رقابتی ایجاد می‌شود و در مرحله‌ی بعد جلوی رقابت نامشروع گرفته می‌شود تا محیط رقابتی درست شود. این در حوزه قراردادها بود ما از قرارداد خارج شویم دولت‌ها برای اینکه این قراردادها و حقوق خصوصی درست کار کند باید دیدگاه نظام تربیتی متناسب با آن داشته باشند. در روایات داریم که بچه‌ها را مهمل نگذارید، بچه تاجر در مغازه می‌ایستاد و در دوازده سیزده سالگی معامله می‌کند چون اگر بگویید این آزادی اراده دارد باید اراده را پرورش داد و بتواند در آینده اراده کند؛ یک مشکلی که ما طلبه‌ها در تربیت اولاد داریم این است که ما اراده را تقویت نمی‌کنیم بلکه مفاد اراده را تقویت می‌کنیم به او می‌گوییم این راه را برو این خودش تصمیم نگرفته است لذا بلافاصله وقتی پایشان به دانشگاه باز شود رها می‌شود چون شیوه اراده کردن را یاد نگرفته است. پس دولت یک محیطی هم دارد که نظام تربیتی و آموزش و پرورش از آن ساخته می‌شود و این نظام باید متناسب باشد. دوستانی که بچه مدرسه‌ای دارند قرار است بچه‌ها چیزی یاد بگیرند، کتابی دارند به نام علوم در یک قسمت آن بخش آزمایش دارد. معلم می‌گوید اگر این ماده با این ماده ترکیب شود دود سیاه می‌دهد و بچه می‌نویسد نه آزمایشگاه عملی؛ در مورد علوم نظری بچه باید بخواند و ذهن خلاقش به کار بیفتد معلم می‌گوید اسم این دانشمند و محل تولد و.. او را بدان بس است، اصلا کاری به نوع کار او، محیط زندگی او تاریخ او و…. کار نمی‌کنند؛ یعنی ما در حوزه اراده داریم ضعف اراده را تقویت می‌کنیم و در حوزه شناخت آنچه که معلم می‌گوید باید شناخت. این حقوق خصوصی باید در محیط فرهنگی لوازمش فراهم شود و اگر می‌گوییم که ما حاکمیت اراده داریم باید به بچه‌ها این فرصت را بدهیم و باید خود اراده را تقویت کنیم نه مفاد آن را؛ مثلا در بحث ازدواج که می‌گوییم حداکثر مهر ۱۱۰ سکه است و قانون می‌گوید که من بیشتر از آن را رسیدگی نمی‌کنم این یعنی شماها نمی‌فهمید و من قانون متوجه می‌شوم؛ این کارها دخالت‌های بیجا است؛ بله گاهی اوقات دولت باید ارشاد کند و نقش ارشادی دارد مثلا گفته است که شما خودتان می‌توانید فلان کار را کنید ولی می‌توانید با شرط ضمن عقد آن را فلان کنید و این خود محل بحث است که دولت تا چه میزان می‌تواند ارشاد کند که وارد آن نمی‌شویم. به هر حال این که ما این محیط را فعال کنیم به گونه ای که افراد بتوانند اراده خود را حاکم کنند این نظام تربیتی متناسب با خود را می‌خواهند. قانون مندی را باید آموزش داد، چون این‌ها درد آور است ما نمی‌خواهیم قانون مندی را آموزش دهیم، در خیابان‌ها هر کجا دست‌انداز ساخته باشد من می‌گویم این توهین به عقل انسان است چون برای حیوان مانع فیزیکی می‌سازند ما باید با تابلو این کار را بکنیم؛ لذا امروز همه این بحث‌ها اتفاق می‌افتد که با زور و اجبار می‌خواهند قانونمند شویم.
جمع بندی کنیم، قرار بود که نقش دولت در حقوق خصوصی با تأکید بر مکاسب بحث کنیم، ساختار فقه را بر اساس مکاسب بررسی کردیم به سه تا اصل بنیادی رسیدیم آزادی قرارداد، حاکمیت اراده و اصل رقابت نظریه قرادادها، عقود نامعین، معین این شروط را تکمیل می‌کند و دولت در همه‌ی این‌ها بر اساس ملاک‌هایی دخالت دارد و این‌ها ملاک‌های مثبت بود و اگر فرصت بود دخالت‌های بیجای دولت را بحث می‌کنیم. آیا دولت در همین حد متوقف شده است جواب منفی است چون در جاهایی دخالت کرده است که اصلا نیاز به دخالت نبوده است و مسیر را بر پیشرفت و خلاقیت ما تنگ کرده است و اگر آن دخالت‌ها بر معیار نباشد این بحث سرانجام ندارد. پس این مصلحتی که آقایان می‌گویند باید به معیار برسد، خود مصلحت باید به معیار برسد؛ خود مصلحت عنوان گنگی است؛ بنده می‌گویم دخالت دولت در نفع اشخاصی که حضور در قرارداد به لحاظ اراده ندارند ولی متأثر از قرارداد هستند این ملاک مصلحت است؛ ولی همین طوری بگوییم مصلحت این گنگ است؛ حمایت از طبقات پایین جامعه که اگر دولت دخالت نکند به سر آن‌ها کلاه میرود؛ این‌ها باید همه در قالب‌های مختلف به اصول برسد و ساختار را بفهمیم. در همین بحث دست انداز اگر به ماشین زیان وارد شد ضامن کیست؟
خیلی صحبتمان طولانی شد عذر خواهی می‌کنم والحمدلله رب العالمین؛
تشکر می‌کنم از دکتر و بحث پر محتوایشان؛
دوستان اگر سؤالی دارند در مورد مباحث دکتر در خدمتشان هستیم؛
حقوق خصوصی در نظام سرمایه‌ای حداقل قیود را دارد در حوزه‌ی ارزش‌ها دخالت ندارند، اخلاق در حداقل قرار دارد نظم عمومی ضابطه‌اش را می‌پذیرند اعمال به صورت حداقلی است این‌ها وقتی به صورت حداقلی بشود نظام سرمایه‌داری است.
امروزه دو نظام را می‌شناسیم و یک نظام را نمی‌شناسیم؛ سوسیالیستی به لحاظ اقتصادی و به لحاظ سیاسی می‌شود لیبراسیمی و به لحاظ اقتصادی می‌شود کاپیتالیستی، ما نظام شرق آسیا مثل چین و ژاپن را نمی‌شناسیم چون مبادی آن‌ها فرق دارد و چون ارتباط معرفتی با آن‌ها نداشتیم آن‌ها را خوب نمی‌شناسیم؛ سوسیالیستی می‌گوید کسی اراده ندارد و اراده انسانها ظاهری است نه واقعی، این ها می‌گویند فکر می‌کنی اراده داری و در همین حد بر آن آثار بار می‌کنیم. انسانها جبر اجتماعی دارند و اراده نیست و اراده نباشد رقابت نیست. نظام موجود ما بیشتر متمایل به اصول نظام‌های آزاد است و ما با سوسیالیست در اصولش برابر نیستیم؛ در مثل ” الناس مسلطون علی اموالهم ” ، ” اوفوا بالعقود ” و ” المؤمنون عند شروطهم ” با نظام‌های آزاد تقارب بیشتری دارد ولی قیود متفاوت است. ولی با نظام‌های سوسیالیستی جور نیست. لذا از این که در اصل ۴۴ قانون اساسی گیر کرده‌ایم به خاطر پر رنگ بودن نقش دولت است لذا دنبال اصل خصوصی‌سازی هستند؛
ما قائل به جهان توسعه یافته هستیم و خیلی از اعمال ما در آخرت نتایج خود را دارد و در چارچوبی که ما در دنیا کار می‌کنیم این کارها هست و ممکن است که قبح اخروی داشته باشد و لذا ربا را ما توجیه نمی‌کنیم. ما آن موارد را هم در نظر می‌گیریم و بحث‌های اخروی را هم در نظر می‌گیریم و این هماهنگی باید با هم باشد؛ احتکار یک بحث اقتصادی دارد و یک بحث اخلاقی؛ احتکار ممکن است به روح خداپرستی انسان ضرر بزند و ما داخل آن نشدیم؛ امروزه گفته‌اند که یکی از کسانی که از احتکار ضرر می‌بیند خود محتکر است چون او محیط رقابت را از بین برده است و بعد از مدتی که کار او افت کرد یک مرتبه به زمین خواهد خورد.
موفق و مؤید باشید؛
شما را به خدای متعال می‌سپاریم
بر محمد و آل محمد صلوات ختم کنید.